Titre II. Les auxiliaires des parties

• Chapitre I. Les avocats
• Chapitre II. Les autres auxiliaires des parties

Chapitre I. Les avocats

La profession d'avocat est une profession qui est plébiscitée par les étudiants en droit, et c'est la profession juridique sans doute où il y a le plus de monde. On comptait en 2022 plus de 71 000 avocats sur le territoire français.

Section 1. L’organisation de la profession

Pour accéder à la profession d'avocat, il faut respecter un certain nombre de conditions, et une fois qu'on est avocat, il faut intégrer ce qu'on appelle le barreau.

L’accès aux fonctions

Pour être avocat, comme pour toute profession juridique, il faut présenter un certain nombre de conditions de qualité.

D'abord, il faut être français ou ressortissant d'un état membre de l'Union européenne ou d'un pays qui accorde la réciprocité, c'est-à-dire qui reconnaît le titre d'avocat français pour pouvoir travailler comme avocat dans ce pays.

Il faut être titulaire d'un certain degré de diplôme, à savoir une première année d'un master de droit ou d'un diplôme reconnu équivalent.

Il faut être titulaire du CAPA, c'est-à-dire du certificat d'aptitude à la profession d'avocat, qui est obtenu à la suite d'une formation initiale de 18 mois dans un centre de formation régionale à la profession d'avocat, ce qu'on appelle un CRFPA.

Pour intégrer ce CRFPA, il faut passer un examen, un examen d'entrée au CRFPA qui comporte un certain nombre d'épreuves, de troncs communs et de spécialités, qui décide si le candidat est admissible ou pas. Ensuite, un certain nombre d'épreuves orales, dont un grand oral, à la suite desquelles, on décide si le candidat est admis ou pas et s'il rentre ou pas dans un centre régional de formation à la profession d'avocat.

Encore une fois, il y a des conditions qui tiennent à la bonne moralité de la personne qui veut devenir avocate. Et donc, elle ne doit pas avoir commis d'infraction ou avoir été condamnée de manière pénale pour des agissements qui seraient contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs.

Il ne faut pas non plus être en faillite personnelle ou avoir été frappé d'incapacité, c'est-à-dire d'être sous une mesure de protection des majeurs.

Il ne faut pas être en situation d'incompatibilité : la profession d'avocat s'exerce sous profession libérale, en principe, et elle est incompatible avec un grand nombre de fonctions. Notamment, on ne peut pas exercer par ailleurs une activité commerciale ni une activité de fonctionnaire, à moins que ce soit une activité d'enseignant, de collaborateur, de député ou d'assistant de sénateur, ni un travail salarié, dans cette seule limite qu'il peut y avoir des avocats salariés, mais on ne peut pas être avocat et salarié dans un autre domaine qu'un cabinet d'avocats.

Évidemment, il faut être de bonne moralité. Une fois qu'on a fait tout ça, on va prêter serment, ce qui engendre un certain nombre d'obligations, et il faut s'inscrire auprès d'un barreau.

Alors, ces règles sont valables pour tous les candidats. Il existe cependant un certain nombre de dispenses, des personnes qui, en raison de leur activité professionnelle, donc soit du degré de leur activité professionnelle et de la durée de cette activité professionnelle, peuvent obtenir des dispenses.

Toujours s'agissant des conditions d'accès à la profession, une précision sur l'exercice de la profession. L'avocat est en principe une profession libérale. C'est une profession qui s'exerce à titre individuel, soit comme collaborateur, soit comme salarié.

On peut aussi exercer la profession d'avocat, non pas à titre individuel, mais en association ou en société, mais dans le cadre d'une société civile, professionnelle ou d'une société d'exercice libéral ou éventuellement d'une société en participation, mais c'est plus rare.

Le barreau

L'avocat exerce une profession qui est indépendante et cette profession est organisée en barreaux. Il existe un barreau par tribunal judiciaire, donc 164 tribunaux judiciaires, 164 barreaux sur le territoire français.

Chaque barreau forme un ordre professionnel autonome et non hiérarchisé, c'est-à-dire que le barreau de Paris n'est pas plus important que le barreau de Nice, sur un plan hiérarchique. Peu importe le nombre de personnes aussi dans le barreau, il y a plus d'avocats à Paris qu'à Nice, il n'y a pas de rapport hiérarchique.

Chaque barreau est une entité indépendante qui a son propre fonctionnement et son propre ordre et son propre conseil de l'ordre.

Ce barreau, il est dirigé par un bâtonnier. Le bâtonnier, c'est le chef du barreau. Il a notamment certaines fonctions disciplinaires parce que c'est lui qui préside le Conseil de l'ordre.

L'inscription de l'avocat au barreau est obligatoire. Pour pouvoir exercer en tant qu'avocat, il faut s'inscrire au barreau, sinon on n'a pas le droit d'exercer sa profession.

Pour organiser et centraliser certaines questions, il a été créé en 1990 le Conseil national des barreaux, qui est un établissement d'utilité publique qui est doté de la personnalité morale et qui est composé de 80 membres.

Ce Conseil national des barreaux est censé représenter la profession auprès des pouvoirs publics, notamment auprès du ministre de la Justice. Et il a pour fonction d'unifier et de vérifier les usages de la profession dans les différents barreaux. Parce que, avoir 164 barreaux qui sont autonomes et indépendants, fait qu'au sein de chaque barreau, il peut y avoir des pratiques qui sont parfois assez différentes, et il n'est pas toujours bon, sur le plan de la justice et de l'égalité de tous devant la justice, d'être traité différemment en tant que client, par exemple par un avocat à Nice ou à Paris.

Et donc le CNB, le Conseil national des barreaux, a pour vocation d'unifier certaines pratiques.

Section 2. Les fonctions

Les fonctions de l'avocat sont au nombre de trois. Il peut simplement conseiller, il peut assister son client ou il peut le représenter.

• La mission de conseil : l'avocat est un conseiller pour tout domaine juridique. Sur cette mission de conseil, l'avocat n'a pas de monopole, on peut s'adresser aussi bien à un notaire qu'à un avocat, par exemple pour une question en matière de vente immobilière ou une question de droit de la famille, peu importe, il n'a pas de monopole sur ce conseil. Mais évidemment, si un client a des questionnements juridiques, il peut s'adresser à son avocat pour que celui-ci y réponde.
• La deuxième mission, c'est l'assistance : l'avocat va assister son client de plusieurs manières. D'abord, il peut l'assister en rédigeant des actes. Cette activité de rédacteur d'actes se fait en concurrence avec d'autres professionnels du droit, par exemple avec le notaire ou avec les commissaires de justice, ou avec des experts de la profession du chiffre, les comptables, experts comptables, commissaires aux comptes. Néanmoins, depuis la loi du 28 mars 2011, a été créé un acte qui est propre aux avocats : il s'agit de l'acte juridique contresigné par l'avocat. Cet acte juridique contresigné par l'avocat a une certaine force car il vient s'insérer entre l'acte sous signature privée, c'est-à-dire l'acte que pourraient signer deux personnes entre elles, et l'acte authentique, c'est-à-dire l'acte qui est signé devant notaire. Désormais, il existe une catégorie intermédiaire, l'acte contresigné par un avocat. La deuxième manière pour un avocat d'assister son client, c'est que l'avocat peut intervenir devant toutes les juridictions dans une fonction d'assistance, que ce soit devant les juridictions judiciaires ou devant les instances disciplinaires. Et dans cette fonction d'assistance, l'avocat n'a aucune limitation territoriale : en d'autres termes, il n'est pas limité au territoire de son barreau, il peut assister son client dans n'importe quel tribunal ou instance disciplinaire du territoire français. Enfin, dernier moyen pour l'avocat d'assister son client, c'est la plaidoirie, c'est-à-dire que l'avocat va défendre oralement son client devant certaines juridictions du droit commun, comme devant par exemple le tribunal judiciaire ou devant un tribunal en matière pénale. Une partie peut parfois plaider sa cause elle-même, mais elle peut aussi demander à son avocat de plaider sa cause.
• Dernière mission de l'avocat, c'est une mission de représentation. Ici, c'est que l'avocat est chargé d'un certain nombre d'actes, de procédures qu'il va réaliser au nom et pour le compte de son client. La particularité de la représentation, c'est que l'avocat ne peut représenter son client que devant les juridictions territorialement limitées, c'est-à-dire dans les juridictions qui appartiennent à son barreau. Un avocat ne peut pas faire d'actes de représentation, donc d'actes de procédure dans un tribunal qui appartient au ressort d'un barreau auquel il n'est pas inscrit.

Évidemment, dans l'exercice de ces missions, l'avocat va recevoir une rémunération et cette rémunération s'appelle les honoraires d'avocat.

Depuis 2015, pour clarifier les pratiques, on a imposé que l'avocat fasse signer, avant de commencer son travail, ce qu'on appelle une convention d'honoraires qui fixe le montant des honoraires.

Soit ça fixe le montant, donc on dit c'est 2000 euros, 3000 euros, 5000 euros, c'est un forfait ou c'est tant de l'heure, etc. Soit on va fixer la manière de déterminer le montant des honoraires parce qu'au moment de la signature, on ne sait pas encore exactement combien de temps l'affaire va nécessiter, en revanche, il y a un mode de calcul des honoraires qui permet d'ôter le doute sur la détermination finale des honoraires.

Néanmoins, il peut arriver qu'il y ait un désaccord entre le client et son avocat au moment de régler la facture d'honoraires. Et dans ces cas-là, il y a une procédure qui se tient devant le bâtonnier, le chef du barreau, qui va rendre une ordonnance sur les honoraires que doit le client à son avocat.

Section 3. Obligations et prérogatives

L'avocat est soumis à un certain nombre d'obligations. D'abord, il doit prêter serment : l'avocat jure d'exercer la défense et le conseil avec dignité, conscience, indépendance et humanité.

L'éthique de la profession veut que l'avocat agisse avec loyauté, confraternité et délicatesse.

Par ailleurs, pèse sur l'avocat le devoir de respecter le secret professionnel. C'est un devoir très important qui est susceptible de sanctions à la fois civiles et pénales, si jamais l'avocat venait à violer le secret professionnel.

Mais en contrepartie, l'avocat bénéficie d'une inviolabilité de la correspondance avec ses clients et aussi l'avocat bénéficie d'une immunité de parole lors des plaidoiries, c'est-à-dire qu'un avocat ne peut jamais être recherché pour ce qu'il a dit, on ne peut jamais engager sa responsabilité pour ce qu'il a dit lors d'une plaidoirie.

Néanmoins, l'avocat est soumis à un certain nombre d'autres obligations, il doit notamment déférence aux magistrats, c'est-à-dire qu'il doit respecter les magistrats du tribunal ou de la Cour devant laquelle il assiste ou il représente son client, il doit une certaine modération face à son adversaire, il a aussi une obligation de formation continue, c'est-à-dire qu'une fois qu'il est avocat, il doit continuer de se former pour rester compétent.

Et enfin, l'avocat est lié à son client par un mandat, évidemment le client lui donne un mandat de le représenter, mais le plus souvent, l'avocat est dispensé d'en justifier selon le code de procédure civile.

Section 4. Les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation

Il y a catégorie particulière d'avocats qui sont les avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation.

Pendant longtemps, les avocats n'étaient amenés à assister leur client ou à les représenter que devant les juridictions du premier degré. Devant les juridictions du second degré, donc devant la cour d'appel, l'avocat devait faire appel à ce qu'on appelle un avoué, qui était un avocat, mais qui faisait les actes devant la cour d'appel.

La catégorie des avoués a été supprimée en 2011 pour une simplification de la profession et de la procédure, mais en revanche existent toujours les avocats à la Cour de cassation ou au Conseil d'état.

La particularité de ces avocats, c'est que ce ne sont pas des professions libérales, mais ce sont des officiers ministériels. En d'autres termes, ils acquièrent une charge, par exemple, comme les notaires ou les greffiers des tribunaux de commerce. Pour accéder à cette profession, il faut en réalité être déjà avocat et en plus des conditions pour être avocat, trois conditions se rajoutent.

• Il faut avoir suivi une formation théorique et pratique d'une durée de trois ans,
• il faut avoir réussi l'examen d'avocat au conseil,
• et enfin il faut acquérir une charge.

Aujourd'hui, il existe environ 60 charges d'avocat au conseil que se partagent une centaine de praticiens, mais il y a actuellement un mouvement d'augmentation du nombre de charges d'avocat au conseil.

Leur rôle, c'est d'assister et de représenter les partis, les plaideurs, mais devant deux juridictions particulières, les plus hautes juridictions, à savoir devant le Conseil d'État et devant la Cour de cassation.

Alors pourquoi des avocats spéciaux pour les deux juridictions à la tête des deux ordres judiciaires ou administratifs français ? Tout simplement parce que les règles de procédure et les règles de plaidoirie devant la Cour de cassation ou le Conseil d'État sont assez dérogatoires aux règles de procédure civile traditionnelle qui s'appliquent devant les juridictions du premier et du second degré.

Un avocat qui a l'habitude de faire du contentieux devant le tribunal judiciaire ou la Cour d'appel n'est pas forcément en mesure de maîtriser la procédure spéciale qui existe devant la Cour de cassation ou le Conseil d'État. Raison pour laquelle la loi a préféré créer un monopole et qu'elle a confié cette charge d'assistance et de représentation devant la Cour de cassation ou le Conseil d'État à des professionnels aguerris de cette procédure.

En principe, les avocats au Conseil et à la Cour de cassation ont la possibilité de plaider, d'assister ou de représenter devant les juridictions du fond, mais ils ne le font quasiment jamais et se contentent du contentieux de cassation devant la Cour de cassation ou devant le Conseil d'État.

Chapitre II. Les autres auxiliaires des parties

Section 1. Les commissaires de justice

C'est depuis une ordonnance du 2 juin 2016 que cette profession des commissaires de justice a été créée en rejoignant les anciennes professions d'huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire. Cette fusion des deux anciennes professions, d'huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire, est effective depuis le 1er juillet 2022.

Cette ordonnance crée cette nouvelle profession et fixe les modalités d'accès, les conditions d'exercice, l'organisation de la profession.

Les fonctions

Le commissaire de justice est un officier public et ministériel. Donc, là encore, c'est une charge qui s'acquiert comme la charge de notaire, comme la charge de greffier, de tribunal, de commerce.

Et cet officier public et ministériel remplit une fonction de service public, comme tous les officiers ministériels, et il est chargé d'un certain nombre de missions.

D'abord, il est chargé de la signification des actes judiciaires et extrajudiciaires. Il est chargé de l'exécution des décisions de justice.

Il est chargé d'un certain nombre de constats, par exemple le constat de malfaçon, des constats avant des travaux, des constats d'adultère, des constats de plagiat, de contrefaçon. Bref, des constats dans de très nombreuses matières dans lesquels on veut fixer l'état de fait à un moment donné et avoir la preuve que l'état de fait était tel quel. Et pour avoir cette preuve, il faut un constat de commissaire de justice.

Le commissaire de justice est aussi en charge du recouvrement amiable et judiciaire.

Il est aussi chargé des ventes aux enchères et des prisées judiciaires, donc lorsqu'un bien est vendu dans le cadre d'une procédure judiciaire aux enchères, c'est le commissaire de justice qui s'en occupe.

L’accès à la profession

Pour être commissaire de justice, il faut être français, de bonne moralité, avoir un diplôme de droit niveau master 2 ou équivalent.

Il ne faut pas avoir été frappé de faillite personnelle ou d'incapacité ou d'interdiction d'exercer.

Il faut avoir réussi un examen d'accès à la profession de commissaire de justice et avoir suivi une formation professionnelle de 2 ans, puis enfin réussir l'examen d'aptitude à la profession de commissaire de justice.

Section 2. Les notaires

La fonction de notaire n'existe pas dans tous les pays du monde, loin de là, et dans de nombreux pays, la fonction de notaire est en réalité assumée tout simplement par des avocats.

En France, les notaires ont un rôle très particulier, ce sont des officiers publics et ministériels, comme les commissaires de justice qui sont très importants.

Les fonctions

Le notaire a deux fonctions principales.

• La première fonction, c'est une fonction de conseil.

Un client va voir un notaire pour les questions qui relèvent du droit de la famille, du droit des successions, des affaires en matière immobilière, mais depuis quelques années, les notaires développent aussi leur conseil en matière de droit des affaires, que ce soit auprès de particuliers ou auprès d'entreprises.

• Deuxième mission très importante des notaires, c'est que le notaire est rédacteur d'actes, de contrats, mais pas n'importe lesquels, parce que le notaire, grâce à sa signature, confère un certain niveau de force probante à l'acte.

On parle des actes authentiques, donc les actes signés par un notaire sont des actes qui sont authentiques et qui, ainsi, ont une force probante très importante, c'est-à-dire que leur contenu ne peut pas être remis en cause comme n'importe quel contrat, parce que l'acte a été passé devant notaire.

La contestation du contenu d'un acte authentique est très difficile et, évidemment, ça en fait un acte précieux, car quasiment inattaquable.

Au-delà de ces deux missions, les notaires bénéficient aussi d'un monopole concernant trois points.

• D'abord, le notaire est celui qui est le seul à pouvoir rédiger un contrat de mariage.
• C'est le seul aussi à pouvoir dresser l'état liquidatif des régimes matrimoniaux, donc lorsqu'un régime matrimonial est dissous du fait de la dissolution du mariage, soit par divorce, soit par décès, il faut régler les questions patrimoniales entre les époux. C'est l'état liquidatif des régimes matrimoniaux et seul un notaire est habilité à le faire.
• Et, par ailleurs, les notaires sont les seuls à pouvoir dresser les actes qui sont soumis à publicité foncière, ce qui vise une catégorie d'actes très importante, notamment les ventes d'immeubles et toutes les sûretés sur immeubles, à savoir les hypothèques.

L’organisation à la profession

La profession des notaires est cadrée d'abord par une chambre départementale, puis un conseil régional et enfin un Conseil supérieur du notariat qui a une envergure nationale.

Pour exercer la profession de notaire, on peut l'exercer à titre individuel, donc seul dans une étude ou à titre d'associé, c'est-à-dire être associé à une étude où il y a plusieurs notaires qui se partagent la charge, la mission de notaire peut aussi être exercée en tant que salarié pour le compte soit d'une personne physique, soit d'une personne morale qui est titulaire d'un office.

La profession de notaire est, avec celle d'avocat, une des professions juridiques les plus importantes du paysage juridique français. On dénombrait en France en 2022 quasiment même 17 000 notaires sur le territoire français.